PRESCRIPCIÓN ENFERMERA III. Sobre el cacareado Delito de Intrusismo de las Enfermeras

Con este post realizo la 3ª Entrega sobre la "prescripción enfermera" . En estos enlaces podéis encontrar los otros que analizan jurídicamente el "no nacido" RD de "prescripción enfermera":

1.- Prescripción Enfermera 1ª Entrega.

2.- Prescripción Enfermera 2ª Entrega.

En  pleno tsunami del debate de la "prescripción enfermera" se lanzaban afirmaciones sobre los miles de actos de intrusismo profesional que estaría realizando al enfermería en todos los centros y servicios sanitarios; poco más que se afirmaba que las enfermeras estarían cometiendo infinitos actos de "prescripción" que deberían ser calificados como delito de intrusismo.

Los que nos dedicamos al derecho,  sabemos que lanzar ciertos términos (como código penal, delito, juez, fiscal,...) usados en momentos adecuados, y con dosis y pautas bien pensadas puede hacer que el suelo de un profesional se vuelva frágil y quebradizo; e incluso con dicha terapéutica jurídica puedes alterar la percepción de la realidad del profesional sanitario, y en consecuencia condicionar su toma de decisiones y sus  pensamientos.

Lo cierto, que oír algo así como: "estás cometiendo un delito de intrusismo profesional y puedes ir a la cárcel por vacunar de la gripe, por utilizar cremas con antibióticos o apósitos medicamentos para curar heridas,  por indicar un antitérmico oral en una residencia, por poner adrenalina en un shock anafiláctico, etc", sólo puede producir temor y profunda preocupación, y creo que ese mensaje ha calado profundamente a lo largo y ancho de los centros y servicios sanitarios.

Con regularidad recibo correos electrónicos relacionados con luchas competenciales entre médicos y enfermeras, en las que sale con harta frecuencia la amenaza de denuncia por intrusismo profesional, y realmente las consecuencias son demoledoras pues produce un efecto anestesiante que inhabilita cualquier debate, produciendo además, situaciones de pleno sometimiento de las enfermeras. En fin el famoso efecto paralizante de la amenaza de una denuncia en este caso radicalmente infundada.

Pero realmente ¿Qué es el delito de intrusismo profesional?, ¿Realmente la enfermera al realizar las actuaciones previamente descritas incurre en este delito? 

 Este delito está tipificado en el artículo 403 del Código Penal (CP) que prescribe: 

1. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses.

2. Se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias.

1.- ¿Qué valores o bienes pretende proteger el artículo 403 CP? y ¿Cómo se estructura el delito de intrusismo profesional?.

Permitidme una breve explicación jurídica sobre este delito que considero esencial, y de los valores y bienes jurídicos que realmente protege.

Mirad ya desde el año 2005 (STS, de 23 de marzo del 2005) se indicaba que los bienes jurídicos que el citado artículo pretende proteger son:

a. Al público en general a quien van dirigidos lo actos a realizar por el agente sin título, protegiendo a la colectividad de eventuales daños de una praxis inhábil o ignorante, lo que equivale a conceptuar a este delito como de peligro "peligros que su ejercicio genera para otras personas o bienes cuyo control depende de especiales conocimientos y capacidades que el título acredita".

b. Protege  también el interés corporativo de un determinado grupo de profesionales  , tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado.

Es decir, este artículo pretende sancionar penalmente aquellos actos que realice una persona (investida de un título del que carece y  exteriorizando públicamente tal condición) y que pone en riesgo la salud de la colectividad y de personas en concreto.  Y asimismo, ese proceder atenta contra la buena imagen de un colectivo profesional.  Para ilustrar sería el caso de una persona que se hace pasar por enfermero sin tener título, o por médico especialista, por odontólogo, por abogado, etc sin tener el título para ello.

Como bien indicaba el Tribunal Supremo (doctrina consolidada hoy) el primer bien jurídico protegido prevalece sobre el segundo (es decir, lo que fundamentalmente garantiza dicho delito es la tutela del derecho salud, vida e integridad física de los pacientes o usuarios).

Para completar lo anterior voy a extraer algunas consideraciones  de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sala de lo Penal, de 17 de junio del 2015, y  de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria , Sala de lo Penal, de 16 de diciembre del 2014, TODAS ELLAS CONCLUYEN:

 - la conducta se vertebra por dos notas, una positiva: el ejercicio de actos propios de la profesión; y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de los dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad.

Una cosa más: este delito, es de los que se denomina "en blanco", es decir que para saber si la conducta es punible debemos acudir a otras normas/reglamentos que regulen un acto profesional; pues bien la enfermera en relación con la "prescripción de medicamentos" (acepción amplia del término) está amparada por:

a.- Por su título, por tener autonomía científico técnica y dirigir los cuidados (LOPS), por el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo del año 1973, por los protocolos asistenciales de las consejerías y centros sanitarios, y por el "estado de necesidad" en situaciones de riesgo vital para el paciente.

b.- Por el RD de "prescripción enfermera" cuando deba indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos o productos sanitarios mediante un documento (orden de dispensación) para que un tercero (farmacia o unidad farmacia hospital) se los facilite a un paciente.

Por lo tanto cuando se habla de esas 1500 actuaciones enfermeras, la realidad que tienen suficiente cobertura legal por el punto a) o b) lo cual imposibilita la concurrencia del delito de intrusismo profesional.

2.- ¿Cuándo cometería una enfermera conductas ilícitas penalmente y calificables como delito de intrusismo profesional?  ¿Habrá, tras ser aprobado el RD de prescripción enfermera, 1500 actos susceptibles de ser calificados como delito de intrusismo profesional?.

La primera pregunta la contesto con un ejemplo: Enfermera que realiza actos propios de un médico, actuando públicamente en la condición de médico y con elementos externos que la identificaran como tal, y asimismo realizara actos que dañaran la salud, la vida o la integridad física de los pacientes y usuarios. En este caso podría incurrir en un delito de intrusismo profesional.

En relación con la segunda pregunta: en absoluto se va a dar esa situación penal; es todo un despropósito decirlo y evidencia el desconocimiento del "principio de intervención mínima" que inspira el derecho penal español, y más en concreto los requisitos para que se perfeccione el delito tipificado en el artículo 403 Código penal, y que antes he comentado.

En definitiva, por ejemplo, cuando una enfermera administre una vacuna, use una pomada antibiótica, administre adrenalina en un shock anafiláctico o un antitérmino en una residencia, o modifique la pauta en sedación (a demanda, si precisa...)... lo hace en su condición de enfermera (no de médico), vestida de enfermera (no de médico), los demás la identifican fácilmente como enfermera, realiza actos profesionales amparado por norma jurídica suficiente, lo hace en beneficio del paciente no para dañarle etc.

Recordad, que siempre se pone como ejemplo palmario y evidente para regular la prescripción el caso de una enfermera que administró paracetamol 1 gr IV y SF con CLK a paciente con Insuficiencia Renal, pues lo cierto que esta enfermera no fue condenada penalmente por un delito de intrusismo profesional (artículo 403 CP)  sino que lo fue por  vía disciplinaria. Algo obvio, pues no se dan en este caso las condiciones necesarias que exige el mencionado tipo penal.

Jamás por la mera publicación en el BOE del Real Decreto sobre "prescripción enfermera" perdón,  sobre "indicación, uso y autorización para la dispensación" se podrá incurrir en este delito pues no se dan las exigencias penales mínimas para que se le pueda imputar a una enfermera.

- En conclusión:  El derecho penal está para otros fines, debe ser la última razón en situaciones de conflictos, si alguien piensa que este nuevo marco regulatorio afecta o contradice algún aspecto del ordenamiento jurídico pues que acuda a la vía contencioso-administrativa; afortunadamente el derecho penal tiene unos principios informadores y vertebradores lo necesariamente consolidados como para evitar que el "delito de intrusismo profesional" sea utilizado como arma de miedo masivo hacia las enfermeras.

Tras la aprobación y la publicación del RD de "prescripción enfermera" no habrá 1500 actos tipificables como delitos de intrusismo profesional.


Como siempre mi pequeña aportación al debate... lo importante es siempre facilitar que el trabajador sanitario realice sus funciones en un contexto de seguridad jurídica.


Chema Antequera Vinagre.

@defensorenferme

La mejor defensa es la información.

Consejos jurídicos para enfermeras opositoras en convocatoria Sacyl.

Consejos jurídicos y no jurídicos para las enfermeras opositoras en convocatoria Sacyl suspendida cautelarmente. #OPESACYL2015 #OPESACYL

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Estoy pendiente de confirmar y conocer los términos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que ha ratificado la NULIDAD de la OPE SACYL.

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De verdad que siento mucho y me solidarizo con los sentimientos de frustración, rabia, engaño, impotencia, desazón, hartazgo etc que  las más de 20.000 enfermeras de toda España sienten tras conocerse públicamente la Pieza Separada de Suspensión Cautelar del proceso selectivo convocado por Orden SAN/370/2015,d e 29 de Abril, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de la categoría de Enfermero/a del Servicio de Salud de Castilla y León.  

He estado leyendo el Auto de Suspensión Cautelar del Procedimiento, las bases de la convocatoria y he estado contrastando opiniones desde un punto de vista jurídico-administrativo y os voy a exponer dos líneas de reflexión porque como siempre comento la "mejor defensa es la información" y también es bueno canalizar la frustración, rabia e impotencia desde la adecuada información. 

1.- Claves jurídicas de la Suspensión del Examen del 22 de noviembre para las oposiciones de Enfermería en el Scyl:

Es importante conocer el contenido del Auto de Suspensión para luego entender mejor otras consideraciones o propuestas de acción y reclamación.

a. ¿quién solicita la nulidad de la convocatoria del Sacyl y previamente que la convocatoria se suspenda ?

El recurso contencioso-administrativo solicitando una sentencia de nulidad de pleno derecho y previamente la suspensión cautelar es el Abogado del Estado en nombre de la Administración General del Estado (vamos del Gobierno de España) y lo hace basándose en el artículo 70.1 Ley básica estatal del Personal Estatutario pues lo que se trata de ejecutar la Orden de la Consejería Sanidad es una oferta público del 2011 una vez que se habían superado los 3 años de validez de la OPE, hay que indicar que el plazo es MÁS QUE CLARO Y NÍTIDO, en este caso este plazo se había superado claramente. Además el Abogado del Estado se basa también en el RD-Ley 20/2011 y en la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 161/2012)  que  hace referencia al riesgo de estas actuaciones sobre la necesaria contención del gasto público.

b. ¿Por qué se suspende cautelarmente sin que haya una sentencia definitiva?

Mirad, en un procedimiento contencioso-administrativo el que recurre (ahora el Abogado del Estado) en la demanda se pide que al final el Tribunal dicte una sentencia que declare nulo una resolución (en este caso la Orden del 29 de Abril de Consejería Sanidad), pero además también tiene el derecho de pedir que el Tribunal suspenda cautelarmente la resolución que se impugna porque se piensa que si espera al final a que haya sentencia ya no habrá objeto o los daños al que recurre serán importantes. Retened una cosa: que un Tribunal admita una suspensión cautelar es muy RARO y EXCEPCIONAL

c. ¿Cuál es el motivo para suspender las oposiciones del Sacyl?

Cuando se solicita la suspensión cautelar lo cierto que los jueces y tribunales son muy, pero que muy  reacios  a aplicarlas porque la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (que regula estos procedimientos judiciales) lo limitan mucho por razones obvias; el Abogado del Estado apela a la "aparente nulidad fácilmente apreciable y reconocible" en base al principio de "apariencia de buen derecho" o "fumus boni iuris"; y el Tribunal lo ve tan claro que acepta este criterio para suspender cautelarmente la convocatoria y el examen del 22 de noviembre. Es decir el Tribunal ya lo ve tan claro, tan llamativa la ilegalidad del proceso por no cumplir los requisitos del artículo 70 de la Ley básica Estatal del Personal Estatutario que lo decide suspender porque ve palmaria y evidente la posible nulidad.  Este argumento es el más fuerte  y fundamental para la suspensión. Digamos que las consideraciones en este Auto del Tribunal es un anticipo de lo que será la sentencia que dictará en 1 ó 2 años.

d. Sobre el Mensaje Directo del Tribunal Superior de Justicia al Consejero de Sanidad. 

Ha pasado casi desapercibido un detalle que aparece en el Auto, y es el siguiente texto: "Ofíciese al Excmo. Sr. Consejero de Sanidad para que bajo su personal y directa responsabilidad proceda  a dar cumplimiento a lo acordado en la presente resolución".  Esto no es habitual, pero el Tribunal conocedor de los obstáculos que suelen poner en las Consejerías en las ejecuciones de Autos Judiciales de Suspensión realiza un mandato personalísimo al Consejero para que proceda a dar cumplimiento a lo que dicta el Auto; algo muy grave cuyo incumplimento podría dar lugar a posibles responsabilidades penales.  Esto abunda en la idea de los claro que tiene el Tribunal de la total y radical nulidad de la convocatoria.

De hecho ante esta clarísima advertencia, hoy 13 de noviembre del 2015 se ha dictado las instrucciones pertinentes para dar cumplimiento del Auto, por lo tanto el proceso queda definitivamente suspendido hasta que haya sentencia.  Este documento supone que el Consejero comunica a toda la Estructura de la Consejería y su personal el mandato del  Tribunal.

e. ¿qué debería hacer la Consejería para minimizar el daño económico y moral de las enfermeras opositoras?

Se ha dado un paso inicial dando cumplimiento al Auto de Suspensión, pero  si la Consejería opta  por seguir con el procedimiento va a tener casi 2 años a 20.000 enfermeras en una especie de limbo judicial para que al final, y esto es evidente, el Tribunal finalmente declarará mediante sentencia la nulidad de la convocatoria de 29 de abril de plazas de enfermeras. 

Lo más razonable jurídica y profesionalmente ( sé que es duro aceptarlo, pero hay que mimizar las consecuencias y la agonía) sería que la Consejería anulara de oficio la convocatoria definitivamente;  y de manera urgente tramitará ante la Consejería competente una nueva OPE y realizar una nueva convocatoria, esto último puede llevar pocos meses y de alguna manera podréis optar en un tiempo razonable a las plazas, lo contrario sería mantener una agonía de 2 años para que luego el Tribunal diera la puntilla final sin más.

f.  ¿Se intentó esto en alguna otra Consejería de Salud antes? 

Pues sí, he podido constatar que en más de una ocasión una  Consejería de Sanidad  cuando se planteó convocar un concurso-oposición una vez superado el plazo de los 3 años de vigencia del respectivo Decreto de la Oferta Pública de Empleo hubo una gran resistencia de la asesoría jurídica pues era evidente que el concurso-oposición iba a ser impugnado y finalmente se optó por elaborar una nueva OPE que avalara todos los procedimientos selectivos.  No es infrecuente que muchas decisiones políticas de gestión de personal en base a informes ajenos a las asesorías jurídicas.  Lamentable esta situación y que exige depurar de oficio responsabilidades políticas y sin duda también jurídicas.

2.- Consejos jurídicos-profesionales y como compañero tras esta suspensión cautelar. RECLAMACIONES Y COMPENSACIONES.

Es complicado y difícil dar consejo, pues si yo estoy alucinando en colores con  este procedimiento y la manifiesta irregularidad en la convocatoria (me resisto a pensar que alguien del área jurídica haya dado el visto bueno a la convocatoria del pasado mes de abril, a veces los intereses políticos y la realidad jurídica están en las antípodas), más imagino que todos los que opositabais, pues habéis puesto ilusiones, esfuerzo, trabajo, tiempo, dinero..., muchos habéis rechazado incluso ofertas de trabajo para preparar mejor las oposiciones.  

De momento estamos en fase de suspensión cautelar, es decir no hay sentencia definitiva (pero será igual que en este Auto) y de momento digamos que el procedimiento judicial sigue vivo. A continuación os describo diferentes escenarios:

1.- Que la Consejería declare de oficio la nulidad de la convocatoria (lo que ha hecho hoy 13 de noviembre es ejecutar lo que un Tribunal le obliga); en este primer supuesto una vez declarada la nulidad por la consejería se dispone de un año para reclamar daños y perjuicios (indemnización) vía de la responsabilidad patrimonial (consta de 2 fases la primera administrativamente y no cuesta dinero).  Este supuesto debería ocurrir desde mi perspectiva pronto tal y como comentaba anteriormente.

2.- Que el Tribunal Superior de Justicia finalmente tras casi 2 años, sentencie definitivamente la nulidad de la convocatoria; pues tendríamos como en el caso anterior 1 año para solicitar una indemnización como compensación de la declaración de nulidad de pleno derecho.

3.- En ambos casos previos, hay que acreditar el daño efectivo por la resolución de la Consejería y por ello hay que ir recopilando y guardando gastos de academias, viajes, profesores, hoteles etc

4.- Evidentemente hay que presentar quejas a la Consejería de Sanidad de Castilla y León para que conste el descontento de las opositoras.

En resumen, toca esperar qué escenario jurídico se da para solicitar tanto la devolución de tasas como el reintegro de los gastos ocasionados por estas oposiciones (lo que se llama responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento de un servicio público). 

 Espero que este post os haya servido para entender la situación jurídica y para anticiparos las vías de compensación económica pero lamentablemente no de los daños morales y personales asociados a esta suspensión y casi segura declaración de nulidad de todo este procedimiento de oposición.  

Yo estaré atento a todo el proceso, cualquier novedad me la comentáis, y en su momento elaboraré los formularios  de reclamación para que los podáis presentar ante la Consejería de Sanidad.  Hoy 20.000 veces lo siento, mucho ánimo y aquí tenéis un compañero que os acompañara y ayudará en lo que pueda.

Lo cierto  que la cosa pinta muy mal, y el tribunal tras este Auto es imposible que cambie de criterio.

Si me necesitáis estoy en el correo: defensordelaenfermera@gmail.com

Toca esperar a ver qué escenario se configura para actuar en la defensa de vuestros derechos.

Última reflexión: Si tuviera la oportunidad de estar con vosotr@s tomando un café y me dijerais que os hablara como un buen amigo os diría: tómate este tema con calma, da por finiquitado el tema, recemos para que la consejería anule por ella la convocatoria y en breve apruebe por Decreto una nueva OPE y enseguida vuelva  a convocar las plazas ahora anuladas. Eso sí busca y justifica todos los gastos que te haya generado estas oposiciones, en su momento reclama las tasas pagadas y empieza el procedimiento de reclamación patrimonial para que te indemnicen por los gastos económicos generados.  De verdad cuando antes todo esto se anule definitivamente mejor. Lamentablemente el derecho no podrá compensarte por daños morales, y siento no poder decir lo contrario. Pero una cosa también  es clara hay que pedir responsabilidades  a los responsables de esta situación y formas de hacerlo las hay...

Chema Antequera

@defensorenferme

"La mejor defensa es la información".

Artículo "vetado" a Alda Recas por la prensa sanitaria. UNOS ESTATUTOS “MORDAZA” PARA LA ENFERMERÍA O UN TRAJE A MEDIDA.

A continuación os dejo el Artículo de Opinión que ha sido vetado a Alda Recas cuyo contenido reproduzco y como veréis comenta como miembro de AME los Estatutos Mordaza  del Consejo General de Enfermería.

Es importante que los periódicos sanitarios y los periodistas de dichos medios reflexionen sobre esta dinámica de no difundir  opiniones críticas hacia el CGE.

UNOS ESTATUTOS “MORDAZA” PARA LA ENFERMERÍA O UN TRAJE A MEDIDA. por Alda Recas.

Hace ya 15 días que llegó a nuestras manos, no sin un aura de clandestinidad, el borrador de los nuevos estatutos que nuestro máximo representante ha realizado y quiere que aprueben los colegios provinciales de España. El Consejo General de Enfermería no ha contado con las bases, siguiendo su línea habitual. No ha abierto un debate para que los colegiados participen de manera democrática y activa en su elaboración. Hemos sido los propios colegiados los que hemos publicitado y denunciado estas maniobras predemocráticas.
Comenzamos a leerlos como quien lee un libro de esos de cuando éramos pequeños “busca el truco”.

En la primera parte se alude a un reglamento nuevo para una nueva enfermería acorde a los tiempos que corren y con el nivel de una enfermería autónoma, competente y actual que somos; íbamos bien pero la taquicardia iba en aumento ante la expectación de “¿dónde esta el truco?”; y éste no tardó en llegar.
Llegamos a la parte creada a la medida para un dirigente que lleva más de casi 30 años en su puesto. Se habla de redes sociales, no como una herramienta activa de modernidad y participación si no dentro de las nuevas faltas graves, que pasan de 8 a 24. Así si “ellos”, un comité deontológico (cuasi policial y totalmente punitivo) considera que hemos atentado contra la dignidad de algún dirigente o representante de colegios o Consejo, podrán inhabilitarnos como profesional al quitarnos la colegiación que tan obligatoria es para realizar nuestro trabajo diario y solo podremos volver al ejercicio de la profesión tras realizar un “curso de reeducación” y demostremos que ya no seremos malos.

Desde AME, Asociación Madrileña de Enfermería, y otras agrupaciones de España (Asociación de Enfermería de Asturias, Nueva enfermería, etc.) claramente vemos esto como un mecanismo que puede atentar contra los derechos fundamentales de libertad de expresión de las más de 270.000 enfermeras españolas.
Seguimos leyendo en busca de otro posible desatino, y no se hace esperar; lo encontramos en los requisitos para ser presidente del Consejo. Como si de su casa se tratara, Don Máximo González Jurado pretende cambiar un requisito que el Tribunal Supremo le he ha dicho que él no cumple y por eso no puede ser presidente: estar en el ejercicio de la profesión al menos 15 años. Pues lo cambiamos a 15 años de colegiación y ya tengo el traje a medida.
Ahora estamos en el plazo de alegaciones de dicho borrador de estatutos, y son los colegios oficiales de enfermería de España (COE), los mismos que, de manera mayoritaria, votaron a Máximo G. Jurado de nuevo presidente hace poco en contra del dictamen del Tribunal Supremo, los que deben hacerlo.

Desde varios punto de nuestra geografía hacemos un llamamiento a la responsabilidad de nuestros representantes provinciales para que de una vez y por todas den un paso al frente ante un atropello a la profesión (otro de tantos), a los derechos fundamentales y hacia ellos mismos.
Si votan sí a estos estatutos serán cómplices y, gracias a esas redes sociales que quieren silenciar, la nueva enfermería crítica, pero también activa, constructiva y democrática estará más unida que nunca y no olvidará.
De la misma manera que no olvidamos que, aunque estos señores (destaco “res”, poca mujer hay) crean que el máximo organismo de representación de la enfermería sea su casa, no lo es; son invitados que deben trabajar por la enfermería y por los la población a la que atendemos, que es nuestra razón de ser.

Desde aquí pedimos a los poderes públicos que ejerzan de forma eficaz las labores de supervisión y control de los Colegios profesionales; y al próximo gobierno, tras las elecciones de diciembre, que afronte la necesaria y urgente transformación de la Organización Colegial, con la oportuna ley, para garantizar su fin principal: el servicio a los profesionales y a la ciudadanía.

No podemos seguir así. Nos oponemos a que se instaure un modelo colegial de miedo, de represión, punitivo y no participativo; por ello hemos pedido amparo al Comité Internacional de Enfermería, amparo ante lo que puede ser un golpe más a una profesión que no se merece estos representantes, y aunque durante mucho tiempo les hemos dejado hacer, ha llegado el momento de decir NO NOS REPRESENTAN y no me van a callar.

Asociaciación Madrileña de Enfermería.